By Dr. Oliver Rommé (auth.)
Die Schrift befaßt sich für die Bundesrepublik Deutschland und die Schweiz mit der Abgrenzungsproblematik zwischen Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht oder - anders gewendet - zwischen abhängiger und selbstständiger (unternehmerischer) Beschäftigung. Rechtsprechung und Schrifttum haben für jedes dieser Rechtsgebiete umfängliche Kriterienkataloge erarbeitet, von denen insbesondere der arbeitsrechtliche im Verlauf der vergangenen 15 Jahre vor dem Hintergrund einer anhaltend hohen Arbeitslosenquote und der sich ausbreitenden Globalisierung der Ökonomie an Plausibilität eingebüßt hat. Das vermag schon allein deshalb nicht zu verwundern, weil die rechtsgebietsspezifische Theorienbildung nicht im Hinblick auf die komplementäre Fragestellung des jeweils anderen Rechtsgebiets erfolgt ist und oftmals Kriterien als unterscheidungskräftig benannt werden, die den zu unterscheidenden Beschäftigungsarten gleichermaßen eigen sind.
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92 (94); Cour mixte des prud'hommes de Geneve. JAR 1987. 94. 3 S. dazu auch unten, S. 33. , 1889; Gewerbliches Schiedsgericht Basel-8tadt. 238 (239). Das Erfordernis der Beschäftigung bei ein und demselben Arbeitgeber, das die Langenthal-Kommission während ihrer Beratungen zur Anpassung und Revision des OR im Jahre 1904 in den Dienstvertragstitel aufgenommen hatte. war durch die Expertenkommission (1908iim) wieder gestrichen worden; s. dazu Oser, SJZ 1909, 305 (306). Insofern ist es verwunderlich, daß dieses Merkmal noch (immer) als zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des Arbeitsrechts für tauglich befunden wird.
Modifikation der gegenwärtigen Errungenschaften glaubt entgegenstellen zu sollen oder nicht. Es handelt sich letztlich um weltanschauliche Probleme, denen zur Lösung das jeweils passende juristische Gewand zu schneidern ist. Wie man leicht erkennt, resultiert daraus eine doppelte methodische Schwierigkeit: Zum einen handelt es sich um das Subsumtionsproblem, das schon mehrfach angesprochen wurde: Die Vielzahl der zum Merkmal der Abhängigkeit vertretenen Ansichten verschleiert die Erkenntnis dessen, welche Umstände den Anwendungsbereich des Arbeitsrechts erst eröffnen.
OR) geleistet werden könnte; die Abgrenzungsschwierigkeiten des Handelsreisenden (Art. 347 ff. OR) vom Agenten (Art. 418a ff. OR), welche unter verschiedenen Vertragsarten die gleiche Arbeitsleistung erbringen, mögen die Relativität einer auf die ,,Arbeitsleistung" gestützten Argumentation zusätzlich verdeutlichen 3 • Will man nicht auf die Art der Arbeitstätigkeit, sondern genereller auf die Arbeitstätigkeit schlechthin abstellen und damit zum Ausdruck bringen, daß im Arbeitsvertrag im Gegensatz zum Werkvertrag lediglich eine Tätigkeit und nicht etwa ein Arbeitsergebnis bzw.