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148 32 Wolfgang Schön Rückzahlungsanspruchs bereits als solche die Qualität des Finanztitels als Fremdkapital begründet oder ob darüber hinaus das Kapitalentgelt “risikofrei” ausgestaltet sein muss. In diese Richtung weist die häufig verwendet Testfrage, ob “the funds were advanced with reasonable expectations of repayment regardless of the success of the venture or were placed at the risk of the business”157. Dies deutet an, dass es vor allem auf die Sicherheit der Kapitalrückzahlung ankommt. In seinem letzten Grundsatzurteil aus dem Jahre 2006 hat der Federal Court for the 3rd District einer ausländischen Bank bei ihrer Beteiligung an einer Leasing-Gesellschaft die Anerkennung als partner verweigert, weil deren vertragliche Gewinnbeteiligung sich auf der Grundlage der sicheren Einkünfte des Unternehmens als Zusage weitgehend fixer Tilgungs- und Zinsleistungen darstellte.

Zugleich wurde betont: “On different facts a difficult question would arise whether an investor’s right to a share in the profits was sufficient to make its interest a bona fide equity participation for tax purposes notwithstanding the secured guaranty of the return of its principal plus interest”158. Wenn danach sogar eine garantierte Mindestverzinsung mit zusätzlicher Gewinnbeteiligung die Qualifikation als partnership nicht hindern muss, kann für einen schlichten Gewinnanteil nichts anderes gelten.

O. (Fn. 156), 241. 1. 2. 1. 3 Vertragliches und faktisches Ausfallrisiko Ein atypisches Ausfallrisiko für den Kapitalgeber kann – auch wenn eine vertragliche Verlustbeteiligung nicht gegeben ist – in dem Verzicht auf marktübliche Sicherheiten, in der Vereinbarung eines Nachrangs des Rückzahlungsanspruchs gegenüber anderen Unternehmensgläubigern oder schlicht in der tatsächlich mangelnden Solvenz des Schuldners bei Hingabe des Kapitals begründet sein. 167 Selbst nachrangige Gesellschafterdarlehen sind allerdings im Regelfall auch steuerlich als echte loans qualifiziert worden.